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Autoren
OldBo
17.08.2018
Die Ersatzvornahme wird hauptsächlich im Baurecht (Werkvertrag nach VOB) aber auch im Vollstreckungs- und Verwaltungsrecht angewendet. Bei der Ersatzvornahme im Baurecht handelt es sich um eine Mängelbehebung, welche durch Dritte erfolgt.

Die Ersatzvornahme wird hauptsächlich im Baurecht (Werkvertrag nach VOB) aber auch im Vollstreckungs- und Verwaltungsrecht angewendet. Bei einem Werkvertrag nach BGB (in der Regel mit privaten Auftraggebern) wird von einer Selbstvornahme gesprochen. Bei der Ersatzvornahme im Baurecht handelt es sich um eine Mängelbehebung, welche durch Dritte erfolgt.

Grundsätzlich müssen verschiedene Voraussetzungen gegeben sein, damit eine Ersatzvornahme vollzogen werden kann:

Dem Verpflichteten wurde eine angemessene Frist eingeräumt, seinen Verpflichtungen nachzukommen.
In der schriftlichen Fristsetzung müssen auch die Androhung von Zwangsmitteln, z. B. der Ersatzvornahme, und ein Kostenvoranschlag für die zu erwartenden Kosten enthalten sein.
Die Ersatzvornahme darf sich nur auf die eigentliche Forderung, sprich die ursprünglich verlangte Handlung, beziehen.

Bei einem Bauvertrag nach VOB kann eine Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Auftragnehmers bzw. auf dessen Kosten zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich werden, wenn er seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt.

Die Grundlagen sind:

Der Auftragnehmer kommt der Aufforderung zur Beseitigung von nach einer Abnahme festgestellten Mängeln nach § 13 Abs. 5, Nr. 2 VOB Teil B auch nach einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nach.
Der Auftragnehmer kommt seiner Pflicht zur Beseitigung eines während der Bauausführung festgestellten Mangels nach § 4 Abs. 7 VOB Teil B nach einer angemessenen Frist nicht nach, so dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag mit Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB Teil B entziehen und danach eine Ersatzvornahme durch einen Dritten verlassen kann.
Der Auftraggeber kann dem Auftragnehmer den Vertrag nach § 8 Abs. 4 VOB Teil B entziehen, wenn letzterer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt und danach die Leistung als Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Auftragnehmers ausführen lassen.

Das Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) enthält ein Formblatt 443 zur Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen sowie ergänzende Aussagen in der Richtlinie zum Formblatt. Mindestens im Geltungsbereich des VHB-Bund ist es bei Öffentlichen Aufträgen zu berücksichtigen. Werden die Mängel durch den Auftragnehmer nicht fristgemäß beseitigt, kann der Auftraggeberdie Mängelbeseitigung einem Dritten übertragen und die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Dem Auftraggeber bleibt es vorbehalten, vor der Ersatzvornahme durch einen Dritten dem Auftragnehmer nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung vorzugeben bzw. ihn zur Mängelbeseitigung aufzufordern.

Besonders wichtig ist eine gerichtssichere Zustellung, damit der Vorgang rechtssicher wird.
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