Die Ersatzvornahme wird hauptsächlich im Baurecht (Werkvertrag nach VOB) aber auch im Vollstreckungs- und Verwaltungsrecht angewendet. Bei einem Werkvertrag nach BGB (in der Regel mit privaten Auftraggebern) wird von einer Selbstvornahme gesprochen. Bei der Ersatzvornahme im Baurecht handelt es sich um eine Mängelbehebung, welche durch Dritte erfolgt.

Grundsätzlich müssen verschiedene Voraussetzungen gegeben sein, damit eine Ersatzvornahme vollzogen werden kann:

• Dem Verpflichteten wurde eine angemessene Frist eingeräumt, seinen Verpflichtungen nachzukommen.
• In der schriftlichen Fristsetzung müssen auch die Androhung von Zwangsmitteln, z. B. der Ersatzvornahme, und ein Kostenvoranschlag für die zu erwartenden Kosten enthalten sein.
• Die Ersatzvornahme darf sich nur auf die eigentliche Forderung, sprich die ursprünglich verlangte Handlung, beziehen.

Besonders wichtig ist eine gerichtssichere Zustellung, damit der Vorgang rechtssicher wird.

Bei einem Bauvertrag nach VOB kann eine Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Auftragnehmers bzw. auf dessen Kosten zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich werden, wenn er seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt.

Die Grundlagen sind:

• Der Auftragnehmer kommt der Aufforderung zur Beseitigung von nach einer Abnahme festgestellten Mängeln nach § 13 Abs. 5, Nr. 2 VOB Teil B auch nach einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nach.
• Der Auftragnehmer kommt seiner Pflicht zur Beseitigung eines während der Bauausführung festgestellten Mangels nach § 4 Abs. 7 VOB Teil B nach einer angemessenen Frist nicht nach, so dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag mit Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB Teil B entziehen und danach eine Ersatzvornahme durch einen Dritten verlassen kann.
• Der Auftraggeber kann dem Auftragnehmer den Vertrag nach § 8 Abs. 4 VOB Teil B entziehen, wenn letzterer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt und danach die Leistung als Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Auftragnehmers ausführen lassen.

Das Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) enthält ein Formblatt 443 zur Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen sowie ergänzende Aussagen in der Richtlinie zum Formblatt. Mindestens im Geltungsbereich des VHB-Bund ist es bei Öffentlichen Aufträgen zu berücksichtigen. Werden die Mängel durch den Auftragnehmer nicht fristgemäß beseitigt, kann der Auftraggeberdie Mängelbeseitigung einem Dritten übertragen und die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Dem Auftraggeber bleibt es vorbehalten, vor der Ersatzvornahme durch einen Dritten dem Auftragnehmer nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung vorzugeben bzw. ihn zur Mängelbeseitigung aufzufordern.

Bei einem Werkvertrag nach BGB nach BGB § 637 (in der Regel mit privaten Auftraggebern) wird von einer Selbstvornahme gesprochen. Danach besteht das Recht des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels nach erfolgloser Aufforderung gegenüber dem Auftragnehmer und Fristverstreichung. Der Auftraggeber (AG) als Besteller kann wegen eines Mangels nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung gesetzten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, sofern der Auftragnehmer (AN) die Nacherfüllung nicht zu Recht verweigern darf. Für die Beseitigung des Mangels als Selbstvornahme kann der Auftraggeber bzw. Besteller für die Aufwendungen, die voraussichtlich zur Beseitigung des Mangels erforderlich sind, einen Vorschuss verlangen.

Die Praxis zeigt, dass Besteller bzw. Auftraggeber nicht vorschnell zur Nacherfüllung bzw. Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers greifen sollten, da sie andernfalls mit diesen Kosten belastet bleiben könnten. Vielmehr muss vorab geprüft werden, ob eine Selbstvornahme der Nacherfüllung / Mangelbeseitigung auf Kosten des Auftragnehmers bereits in Betracht kommt oder ob dem Unternehmer zuvor noch Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben werden muss. Im Ausnahmefall kann die Selbstvornahme durch den Besteller unabhängig davon allerdings wirtschaftlich sinnvoll bzw. zur Abwendung eines andernfalls deutlich höheren Schadens sogar geboten sein, was nicht außer Acht gelassen werden sollte.